Интернет и право

[лекс 12,071]

]]>Войдите или зарегистрируйтесь, чтобы увидеть скрытое содержимое. ]]>

Для удобства разделю статью на ряд частей:

ВведениеНажмите здесь!

 1

Отчет

о результатах мониторинга правоприменения

за январь 2013 года

Интернет и право

(эксперт – к.ю.н., ассистент кафедры теории и истории

государства и права СПбГУ Архипов В.В.)

На сегодняшний день возможности сети Интернет широко используются в самых разных областях человеческой деятельности. Интернет является принципиально новым средством поиска, получения, передачи, производства и распространения информации, востребованным публичной властью, бизнесом и частными лицами.

Интернет дополняет современную социальную реальность, вводя в нее новые институты, основанные на его возможностях и не имеющие прямых аналогов (такие как социальные сети, многопользовательские онлайн-игры, электронные и «виртуальные» деньги), а также изменяет ее, устанавливая новый формат действия уже существующих институтов.

В то же время, пользователи Интернета продолжают оставаться субъектами права, а возникающие между ними общественные отношения – в значительной части требовать правового регулирования.

Нередко для устранения пробела или формальной неопределенности допустимо ограничиться новой интерпретацией той правовой нормы, которая ранее, с точки зрения функционального толкования, прямо не подразумевала отношения, подобные тем, что возникают в сети Интернет. Однако представляется, что в некоторых случаях достижение данных целей возможно лишь при внесении изменений в законодательство. В любом случае, один из необходимых способов выявления нормативных предписаний, требующих такой интерпретации или внесения изменений, заключается в мониторинге правоприменительной практики.

В России правоприменительная практика в данной области, не считая отдельных эпизодических случаев, начала складываться совсем недавно – примерно, начиная с 2008 г. Многие вопросы, тем не менее, еще только должны стать предметом рассмотрения правоприменительных органов. В частности, это обусловлено недавним изменением (принятием) ряда законодательных актов, теперь «прямо признают» особенности отношений, складывающихся в сети Интернет.

К числу таких актов можно отнести ФЗ РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ (в ред. от 28.07.2012 г. № 139-ФЗ), Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27.12.1991 г. № 2124-1 (в ред. от 28.07.2012 № 133-ФЗ), ФЗ РФ «О национальной платежной системе» от 27.06.2011 г. № 161-ФЗ, а также некоторые другие нормативные акты.

2

В рамках проекта «Мониторинг правоприменения» за январь 2013 г. было проанализировано и обобщено 52 опубликованных правоприменительных акта – судов общей юрисдикции и арбитражных судов, в которых прямо или косвенно затрагивались вопросы, связанные с правовым регулированием отношений в сети Интернет.

Преимущественно, исследовались акты, изданные в период с 2010 по 2013 г., в отдельных случаях, если это было обусловлено целями исследования, изучались более ранние акты. Были изучены не только постановления и решения судов, но и определения, при условии, что последние содержали прямо или косвенно относящуюся к предмету исследования информацию.

С учетом содержания отдельных проанализированных судебных решений, выявленные проблемы правоприменения допустимо классифицировать по следующим областям:

1) Распространение нелегального контента в сети Интернет (социальные сети, файлообменные серверы, поисковые системы).

2) Оборот информации, относящейся к охраняемой законом тайне, в сети Интернет (электронная почта).

3) Правовое регулирование многопользовательских онлайн-игр (правовая природа).

4) Правовое регулирование многопользовательских онлайн-игр (законодательство о защите прав потребителей).

5) Использование объектов интеллектуальной собственности в многопользовательских онлайн-играх.

Проблемы правоприменения, выявленные в ходе анализа и обобщения правоприменительных актов, по отраслевому признаку в большей части случаев связаны с гражданским правом, в некоторых – с административным. Отдельные проблемы связаны с проблематикой саморегулирования в сети Интернет.

Отдельно следует отметить, что правовые позиции ВАС РФ, отраженные в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 г. № 6671/1 и от 23.12.2008 г. № 10962/08, рассмотренные в связи с первой проблемной областью, конечно, не являются открытием для юридической литературы. Вместе с тем, последние арбитражные дела, подтверждающие данные позиции, и получившие широкий резонанс, по крайней мере, среди Интернет-сообщества, представляют ценность для мониторинга правоприменительной практики.

Примечательно, что в российской правоприменительной практике появились дела, связанные со спорами между пользователями и игровыми компаниями – операторами многопользовательских онлайн игр (в том числе, ролевых). Стремительно растущий рынок данного принципиально нового вида интерактивных развлечений значительно опережает правовое регулирование. В то же время, например в США, он уже сравнительно давно является предметом изучения юристов.

[Cкрыть]

1.Распространение нелегального контентаНажмите здесь!

 3

1. Распространение нелегального контента в сети Интернет (социальные сети, файлообменные серверы, поисковые системы).

Проблема: определение случаев, при которых ответственность несет лицо, предоставляющее пользователям техническую возможность размещения и обмена информацией (владельца сайта).

Правовой аспект: пробел в законодательстве / отсутствие формальной определенности.

Заинтересованные лица: владельцы сайтов в сети «Интернет»; пользователи сайтов в сети «Интернет»; провайдеры хостинга; операторы поисковых систем; авторы результатов интеллектуальной деятельности; иные правообладатели.

Основные правовые акты: часть 1 ГК РФ (ст. ст. 10, 401), часть 4 ГК РФ (ст. ст. 1225, 1226, 1323, 1324, 1229, 1252, 1270, 1301), ФЗ РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ, Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением части четвертой ГК РФ», Постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 № 10962/08, Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 г. № 6672/11.

Репрезентативные примеры: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 г. № 09АП-34167/2012-ГК (файлообменные серверы), Определение ВАС РФ от 07.11.2012 г. № ВАС-13900/12 (социальные сети), Постановление ФАС Московского округа от 29.11.2012 г. по делу № А40-129682/11-51-1169 (поисковые системы).

Анализ: в соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ, правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается разрешением. Другие лица не могут использовать соответствующие результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя.

Согласно п. 2 ст. 1270 ГК РФ, использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

При этом в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель может использовать как способы защиты, установленные ст. ст. 1250, 1252 и 1253 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также, согласно ст. 1301 ГК РФ, требовать в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ, по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, в частности, в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

4

В каждом из рассматриваемых репрезентативных дел в качестве ответчиков выступали лица, выполняющие различные функции в инфраструктуре Интернета. С точки зрения интернет-права, наибольший интерес представляет ответ правоприменительной практики на вопрос о юридически-значимых аспектах функций, выполняемых каждым из ответчиков в инфраструктуре Интернета.

Файлообменные серверы

Предметом иска в репрезентативном примере составили исключительные авторские права на 21 фотографию, принадлежащие истцу – обществу с ограниченной ответственностью, – который получил их в соответствии с договором о передаче исключительных авторских прав, заключенных с автором – физическим лицом (далее – фотографии). Содержание иска включало требование о компенсации, предусмотренной указанной выше статьей ГК РФ.

Как было установлено судом, фотографии, без согласия истца-правообладателя были включены в электронную версию книги – путеводителя, которая была выложена на файлообменном сервере. При этом книга предлагалась к продаже в интернет-магазине. В качестве ответчиков были привлечены три юридических лица: создатель электронной версии книги, владелец файлообменного сервера (также являющийся хостинг-провайдером) и общество с ограниченной ответственностью, осуществляющее розничную продажу посредством сети Интернет на принадлежащем ему ресурсе.

Общество с ограниченной ответственностью, осуществляющее розничную продажу посредством сети Интернет, на принадлежащем ему интернет-ресурсе разместило предложение о продаже электронной версии книги, содержащей спорные фотографии. Правообладатель не выдавал ни продавцу, ни создателю электронной книги разрешения на переработку, воспроизведение и распространение фотографии. Факт предложения к продаже электронной версии книги и ее распространения не отрицался и был зафиксирован в протоколе осмотра, составленном нотариусом. Сам файл, содержащий спорные фотографии при этом был размещен на файлообменном сервере, принадлежащем хостинг-провайдеру. Доступ к указанному файлу для скачивания предоставлялся покупателю книги после оплаты ее стоимости путем направления на его электронную почту регистрационного ключа (пароля).

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования, сочтя возможным уменьшить размер суммы компенсации. Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции лишь относительно размера компенсации. Суд кассационной инстанции поддержал выводы последнего. При этом нарушителями исключительных прав истца суды признали и создателя электронной версии книги, и лицо, распространяющее данную книгу, и хостинг-провайдера, на файлообменном сервере которого был размещен соответствующий файл.

5

Однако Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.11.2011 г. № 6671/1, которое рассматривается юридическим сообществом как аналог прецедентного для данной категории дел, дело было направлено на новое рассмотрение в той части, в которой нарушителем исключительных прав истца суды признали хостинг-провайдера, на файлообменном сервере которого был размещен соответствующий файл. Так, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 23.12.2008 г. № 10962/08 об условиях применения мер ответственности к хостинг-провайдеру. При этом, применительно к рассматриваемому делу в Постановлении от 01.11.2011 г. № 6671/1 было указано, что, «учитывая современное развитие сети Интернет, такая правовая позиция может быть применена и при привлечении к ответственности владельцев социальных и файлообменных интернет-ресурсов».

С учетом сформулированной ВАС РФ правовой позиции, по результатам нового рассмотрения дела, решением суда первой инстанции в иске, ответчиком по которому выступал хостинг-провайдер (владелец файлообменного сервера) было отказано. Истец не согласился с решением и подал апелляционную жалобу, однако Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 г. решение суда первой инстанции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

При этом суд апелляционной инстанции по результатам нового рассмотрения дела, руководствуясь правовыми позициями, изложенными в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 г. № 6671/1 и от 23.12.2008 г. № 10962/08, аргументировал свою позицию ссылкой на п. 23 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» и применил, с учетом вышеизложенных правовых позиций, ст. 401 ГК РФ, согласно которой лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Из приведенных правовых позиций ВАС РФ следует, что владелец файлообменного сервера, а равно и социального интернет-ресурса, также как и хостинг-провайдер, не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на ее целостность, а также принимает превентивные меры по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя. Именно это и установил суд апелляционной инстанции в декабре 2012 г. в отношении владельца файлообменного сервера, признав, таким образом, что он не является нарушителем исключительных прав и отказав в иске в этой части.

6

Социальные сети

Аналогичная аргументация была использована судами в репрезентативном примере, где в роли ответчика выступил владелец известной социальной сети.

Предметом иска в данном случае составили исключительные авторские права на ряд музыкальных произведений, а также смежные права на фонограммы отдельных музыкальных произведений, принадлежащие истцу – закрытому акционерному обществу, – которое получило их в соответствии с договором(-ами) о передаче исключительных авторских прав, заключенных с авторами – физическими лицами (далее – музыкальные произведения и фонограммы). Содержание иска включало требование о компенсации, предусмотренной указанной выше статьей ГК РФ.

Судом был установлен факт принадлежности исключительных прав на спорные музыкальные произведения и фонограммы, а также следующие обстоятельства дела.

Сайт, представляющий собой социальную сеть, создан и принадлежит ответчику, что им не оспаривается. Музыкальные произведения и фонограммы были открыто размещены на страницах пользователя сайта, доступ к ним был обеспечен для всех зарегистрированных пользователей. Данный факт был подтвержден протоколом осмотра сайта, в ходе которого фонограммы были обнаружены нотариусом путем использования функции поиска. Судом был сделан вывод о том, что необходимость регистрации пользователей сайта не может считаться ограничением доступа к размещенному на сайте контенту, поскольку процедура регистрации является «простой» и доступна неопределенному кругу лиц.

Судом был исследован вопрос о том, не осуществлял ли ответчик, как администратор сайта, самостоятельную запись аудиофайлов, содержащих спорные музыкальные произведения и фонограммы, в память ЭВМ или добавление ссылок на ранее загруженные пользователями аудиофайлы на персональные страницы пользователей. Для этих целей проводилась экспертиза, в результате которой было установлено, что аудиофайлы, размещенные на сайте, идентифицируются, в том числе, с помощью уникального цифрового идентификатора учетной записи пользователя, загрузившего такой файл. При этом комиссией в заключении были приведены сведения о том, с использованием какой учетной записи (т.е. со страницы какого конкретного пользователя) произведена загрузка отдельных аудиофайлов. Учитывая отсутствие доказательств обратного, суд пришел к выводу о том, что такой контент был размещен пользователями сайта самостоятельно.

Дополнительно судом был исследован вопрос о том, получал ли ответчик прямую прибыль от использования контента, хотя сам не участвовал в обороте данной информации. При этом аргумент истца, согласно которому доходы ответчика, получаемые им от размещенной на

7

сайте рекламы, находятся в прямой зависимости от неправомерно размещенного на страницах его сайта контента, были признаны несостоятельными, поскольку суду не предоставлены данные, подтверждающие такую зависимость.

Суд обратил внимание и на условия пользовательского соглашения, запрещающие пользователям публиковать на сайте контент третьих лиц в отсутствие явного согласия правообладателей и предупреждающие пользователей о законодательно запрете на использование произведений без согласия правообладателей. С учетом этого обстоятельства, суд заключил, что ответчик тем самым проявил заботливость и осмотрительность, какая от него требовалась исходя из обстановки.

Более того, поскольку суду не были предоставлены данные о существовании в настоящее время технологических условий или программ, способных проверить с целью предотвращения авторских и смежных прав весь контент, размещаемый на сайте ответчика, с учетом малого размера аудиофайла, огромного количества пользователей, возможностей изменения информации каждым из этих пользователей в очень короткий период времени. Обязанность лица, предоставляющего сервис в сети Интернет, осуществлять мониторинг информации, для хранения которой он предоставляет техническую возможность, а также активный поиск фактов или последствий, указывающих на нелегальную деятельность, законодательством не установлена.

Интересным представляется заключение суда о том, что в отношении пользователей сайта – социальной сети действует презумпция добросовестности. Основываясь на этом факте, а также на том, что рассматриваемые объекты интеллектуальной собственности приобретают правовую защиту в силу факта своего создания и не подлежат обязательной регистрации, суд сделал вывод о том, что доведение правообладателями информации о фактах нарушений до владельца сайта является обстоятельством, влияющим на вину последнего. После получения письменного заявления владелец сайта обязан принять необходимые и достаточные меры по пресечению и устранению последствий нарушения интеллектуальных прав, исключающие для любых лиц возможность доступа к спорному контенту, а также обеспечивать невозможность размещения на сайте контента аналогичного содержания.

Однако, в отличие от предшествующего репрезентативного примера, в данном случае истцы обращались к ответчику с претензиями, а претензии были получены ответчиком. После получения этих обращений ответчиком была заблокирована функция поиска по имени исполнителя и названию песни, но предпринятые действия суд расценил как недостаточно эффективные для пресечения и устранения последствий нарушения интеллектуальных прав, поскольку спорный контент оставался на сайте ответчика и был доступен для пользователей сайта, имеющих доступ к соответствующим персональным страницам. Более того, отдельные спорные

8

музыкальные произведения оставались доступными для поиска, что было подтверждено при осмотрах сайта ответчика, проведенных в судебных заседаниях.

При аргументации позиции, суд ссылался главным образом на рассмотренную ранее правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 г. № 6671/1.

С учетом данных обстоятельств, суд нашел поведение ответчика после получения информации о нарушении интеллектуальных прав в результате размещения на его сайте спорного контента «пассивным» и признал его вину в допущенном правонарушении, однако исходя из характера правонарушения и отсутствия умысла в действиях ответчика суд определил размер компенсации в общем размере 210 000 рублей, т.е. в несколько раз меньше, чем заявлялось истцом в общей сложности.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2012 г. решение суда первой инстанции было оставлено без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. Не была удовлетворена и кассационная жалоба ответчика (Постановление ФАС Северо-западного округа от 20.08.2012 г.). Также Определением ВАС РФ от 07.11.2012 г. № ВАС-13900/12 было отказано в пересмотре дела в порядке надзора.

Данный репрезентативный пример интересен главным образом тем, что в нем была применена «прецедентная» позиция, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 г. № 6671/1. Вместе с тем, вызывает интерес и отмеченная ранее презумпция добросовестности пользователя сайта.

Поисковые системы

Спорная ситуация, рассмотренная Арбитражным судом города Москвы в отношении поисковых систем и лежащих в их основе технологий, основана на ином фактическом составе.

В репрезентативном примере истец, общество с ограниченной ответственностью – издательство, обратилось в суд с требованием, в том числе, о взыскании компенсации за нарушение принадлежащего ему исключительного права на произведение известного автора, а также за осуществленные ответчиком – оператором поисковой системы в сети Интернет – удаление информации об авторском праве без разрешения правообладателя и воспроизведения, в отношении которого без разрешения правообладателя была удалена информация об авторском праве.

Как установил суд, ответчик является администратором соответствующего домена и владельцем сайта, на котором предоставляет пользователям бесплатный сервис поиска доступной в сети Интернет информации. Принцип действия поисковой системы основан на автоматическом индексировании общедоступной информации, созданной и размещенной в открытом доступе в сети Интернет третьими лицами, размещающими данную информацию независимо от истца. Результатом поиска по запросу пользователя является список ссылок на информацию,

9

соответствующую конкретному запросу конкретного пользователя. Результаты поиска формируются полностью автоматически и содержат ссылку, указывающую, по какому сетевому адресу в Интернете размещена информация, соответствующая запросу пользователя, а также краткую цитату найденного документа, представляющую собой дословную выдержку из размещенной на сайте информации, указывающую на соответствие содержания Интернет-страницы запросу пользователя.

Примечательно, что предмет индексации поисковой системы суд рассмотрел как цитату, содержащую запрашиваемую информацию и предназначенную для того, чтобы пользователь убедился в релевантности найденной ссылки, не переходя на сам сайт, при этом, в случае с данной конкретной поисковой системой установлены ограничения по объему такой цитаты – не более двухсот символов. Кроме того, суд отметил следующее. Общий объем произведения, согласно условиям договора, заключенного истцом с автором, составляет 440 000 знаков, т.е. 11 авторских листов. При этом объем спорной цитаты составляет всего 135 знаков, т.к. примерно 1/3300 в соотношении с объемом целого произведения. При данных обстоятельствах, как было отмечено судом, указанная часть произведения не несет самостоятельной смысловой нагрузки и ценности в отрыве от контекста.

При этом суд применил п. 1 ст. 1274 ГК РФ, согласно которому допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати.

Кроме того, суд указал, что в рамках предоставления поискового сервиса ответчик не размещает какие-либо объекты, а лишь предоставляет пользователю информацию о нахождении конкретного объекта, размещенного третьим лицом, по конкретному адресу в сети Интернет. При этом использование конкретного объекта осуществляется по инициативе именно лица, разместившего объект на своем сайте.

С учетом вышеизложенного в удовлетворении иска было отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2012 г. № 09АП-18230/2012-ГК решение суда первой инстанции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения. Кассационная жалоба также не была удовлетворена (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.11.2012 г. по делу № А40-129682/11-51-1169). Вместе с тем, Определением ВАС РФ от 10.01.2013 г. № ВАС 18391/12 заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора было принято к производству.

Заключение:

10

Рассмотренные репрезентативные примеры, с точки зрения мониторинга правоприменения, интересны тем, что подтверждают правовые позиции, сформулированные ранее ВАС РФ в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 г. № 6672/11 и от 23.12. 2008 г. № 10962/08.

Данные правовые позиции могут служить основанием для последующего совершенствования законодательства в области правового регулирования отношений в сети Интернет.

Так, Президиум ВАС указал, что при решении вопроса о привлечении к ответственности провайдера (речь идет о хостинг-провайдере), оказывающего услуги по предоставлению файлообменного сервера, судам следует учитывать степень вовлечения провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять ее содержание. Провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на ее целостность, а также применяет превентивные меры по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя.

В связи с этим, при рассмотрении аналогичных дел судам необходимо проверять: получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера; установлены ли ограничения объема размещаемой информации, ее доступности для неопределенного круга пользователей, наличие в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещаемый контент; отсутствие технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав, а также наличие специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения.

Судам следует также оценивать действия провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительных прав, а также в случае иной возможности узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц. При отсутствии со стороны провайдера в течение разумного срока действий по пресечению таких нарушений либо в случае его пассивного поведения, демонстративного и публичного отстранения от содержания контента суд может признать наличие вины провайдера в допущенном правонарушении и привлечь его к ответственности.

Как указывает ВАС РФ, учитывая современное развитие сети Интернет, такая правовая позиция может быть применена и при привлечении 11

к ответственности владельцев социальных и файлообменных интернет ресурсов.

Что же касается информации, являющейся предметом индексации поисковой системы, то данная правовая позиция была отражена в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.11.2012 г. по делу № А40-129682/11-51-1169 и соответствующих правоприменительных актах нижестоящей инстанции. Ответственность оператора поисковой системы в сети Интернет исключена, при условии, что предметом индексации оказывается цитата в разумном объеме (например, соотношение цитаты и основного текста составляет примерно 1/3300) и не несущая самостоятельной смысловой нагрузки и ценности в отрыве от контекста. Данная правовая позиция представляется разумной и обоснованной, однако на момент подготовки настоящего отчета еще не был принят правоприменительный акт надзорной инстанции.

[Cкрыть]

2.Оборот тайной информацииНажмите здесь!

 2. Оборот информации, относящейся к охраняемой законом тайне, в сети Интернет (электронная почта).

Проблема: определение случаев, при которых лицо, имеющее доступ к охраняемой законом тайне и использующее «публичные» сервисы электронной почты, несет ответственность за разглашение информации, относящейся к охраняемой законом тайне.

Правовой аспект: пробел в законодательстве / отсутствие формальной определенности.

Заинтересованные лица: работники организаций и иные лица, имеющие доступ к информации, относящейся к охраняемой законом тайне; организации; лица, деятельность которых связана с обработкой информации, относящейся к охраняемой законом тайне (адвокаты, нотариусы и пр.); их клиенты, владельцы сайтов в сети «Интернет», предоставляющие услуги электронной почты; уполномоченные органы публичной власти.

Основные правовые акты: Трудовой кодекс Российской Федерации (ст. 87), Федеральный закон Российской Федерации «О персональных данных» от 27.07.2006 № 152-ФЗ.

Репрезентативный пример: Определение Московского областного суда от 16.09.2010 г. по делу № 33-18051.

Анализ: несмотря на то, что рассматриваемый репрезентативный пример относится к 2010 году, представляется, что он содержит материал, способный оказаться полезным при прогнозировании проблем правоприменения в области законодательства о персональных данных и интернет-права. При этом, хотя анализ данного дела и встречается в юридической литературе, эксперту не известная интерпретация, отраженная в настоящем отчете.

Согласно ст. 87 ТК РФ, порядок хранения и использования персональных данных работников устанавливается работодателем с учетом требований ТК РФ и иных федеральных законов. При этом п. «в» ч. 6 ст. 81 ТК РФ устанавливает такое основание для расторжения трудового договора

12

по инициативе работодателя как разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника.

В репрезентативном примере истица – физическое лицо, ранее занимавшее должности сначала менеджера по кадровому производству, а затем – начальника отдела по работе с персоналом открытого акционерного общества – обратилась в суд с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

Как было установлено судом, приказом генерального директора открытого акционерного общества от 23.11.2009 г. было утверждено Положение об обеспечении сохранения информации, отнесенной законами Российской Федерации к категории конфиденциальной информации. Данный приказ был согласован, в том числе, и с истицей как начальником отдела по работе с персоналом, при этом данным приказом она была включена в состав соответствующей экспертной комиссии. Таким образом, она была ознакомлена с содержанием указанного положения, в том числе и с тем, что работа с конфиденциальной информацией должна осуществляться только в помещениях и на оборудовании работодателя.

11.01.2010 г. генеральным директором открытого акционерного общества был утвержден список сотрудников, допущенных к персональным данным работников. В данный список была включена и истица в соответствии с поданной ей заявкой. 18.01.2010 г. с ней был проведен инструктаж по работе с соответствующей категорией сведений, что ей не оспаривалось.

В ходе планового аудита служебной электронной почты работников компании, обрабатывающих персональные данные, была выявлена периодическая рассылка истицей писем, содержащих персональные данные работников компании на почтовый ящик, зарегистрированный на почтовом сервере ООО «Мэйл.Ру».

Отказывая в удовлетворении, в том числе, кассационной жалобы, суд отметил, что, в соответствии с текстом пользовательского соглашения, размещенного на сайте www.mail.ru, ООО «Мэйл.Ру» может как ограничивать, так и разрешать доступ к информации, содержащейся в электронных почтовых ящиках, а значит, согласно ст. 2 ФЗ РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ, данная компания является обладателем информации.

Суд заключил, что размещенная в результате неправомерных действий истицы информация, содержащая персональные данные работников, стала доступна третьему лицу, в связи с чем увольнение по п. «в» ч. 6 ст. 81 ТК РФ было применено к ней правомерно.

13

С учетом положений пользовательского соглашения, предметом которого являются интернет-сервисы ООО «Мэйл.Ру», как они были приведены в рамках репрезентативного дела, решение суда представляется законным и обоснованным.1 Тем не менее, интересен сам принцип, лежащий в основе судебной аргументации, отражающий особенности использования «публичных» интернет-сервисов электронной почты. Причем, очевидно, во-первых, что это касается не только сервиса, предоставляемого ООО «Мэйл.Ру», но и его аналогов, как отечественных, так и зарубежных. Во-вторых, предметом спора может быть не только информация, относящаяся к категории персональных данных, но и иная информация, составляющая тайну, охраняемую законом.

1 П. 5.2.10. действующей редакции пользовательского соглашения в отношении интернет-сервисов ООО «Мэйл.Ру» содержит прямой запрет на использование сервисов Mail.Ru пользователем для сбора и хранения персональных данных третьих лиц (Войдите или зарегистрируйтесь, чтобы увидеть скрытое содержимое. 17.01.2013). К сожалению, общедоступный сайт компании не содержит информации о дате, с которой данная редакция является действующей, а также о том, какая именно редакция действовала на момент принятия решения по репрезентативному делу, что, в частности, отражает общую проблему применения пользовательских соглашений в сети Интернет.

Следуя логике суда, которая, безусловно, не лишена оснований, использование «публичных» интернет-сервисов электронной почты для оборота информации, содержащей охраняемую законом тайну, может рассматриваться как неправомерное обеспечение доступа к такой информации третьего лица, а именно лица, предоставляющего соответствующие интернет-сервисы.

К примеру, к числу видов охраняемой законом тайны относится адвокатская тайна, предусмотренная ст. 8 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ, согласно п. 1 которой адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Пдп. 4 п. 1 данного закона устанавливает обязанность адвоката соблюдать требования Кодекса профессиональной этики адвоката, п. 2 ст. 6 которого устанавливает, что соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката, а срок хранения тайны не ограничен во времени. При этом п. 3 ст. 6 Кодекса определяет, что адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. Аналогичная обязанность установлена также для стажеров адвоката (п. 3 ст. 27 Закона) и помощников адвоката (п. 3 ст. 28 Закона).

Из правовой практики известно, что как сами адвокаты, так и их доверители нередко используют «публичные» интернет-сервисы электронной почты (в том числе те же интернет-сервисы ООО «Мэйл.Ру») для хранения и передачи информации, связанной с оказанием юридической помощи доверителю.

14

Допустим, что доверитель сам инициирует общение посредством электронной почты с использованием рассматриваемых интернет-сервисов. В такой ситуации представляется допустимой отсылка к п. 3 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которой доверитель может освободить адвоката от обязанности хранить профессиональную тайну. Но будет ли это справедливо в отношении тех доверителей, которые не имеют достаточной технической и правовой квалификации, чтобы понять последствия такого действия? Как быть, если доверитель должен срочно передать информацию, составляющую адвокатскую тайну, адвокату (или наоборот), если единственным практичным способом, способным обеспечить реализацию его законных интересов, является передача данных по электронной почте либо с использованием иных сервисов, таких как социальные сети?

Вероятно, подобная аргументация может быть применена и к аналогичным случаям, в которых информация, составляющая охраняемую законом тайну, хранится или передается с помощью интернет-сервисов, пользовательские соглашения в отношении которых допускают интерпретацию, согласно которой лицо, предоставляющее такой сервис может быть признано обладателем информации.

Заключение: представляется целесообразным рассмотреть возможность законодательного преодоления формальной неопределенности, которая составляет правовой аспект проблемы. При этом допустимо рассмотреть вопрос о разработке изменений в ФЗ РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ положений, прямо регулирующих особенности оборота информации, доступ к которой ограничен, в сети Интернет. При этом необходимым является исследование, как минимум, двух вопросов, влияющих на особенности правовой квалификации. Во-первых, о применении к рассматриваемым отношениям положения ч. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации, устанавливающей право каждого на тайну переписки. Во-вторых, о юридическом значении пользовательских соглашений в целом, а также особенностях признания их заключенными. Пользовательские соглашения, как правило, «заключаются» только в электронной форме, но даже с учетом положений ФЗ РФ «Об электронной подписи» от 06.04.2011 г. № 63-ФЗ, простая электронная подпись (к которой, согласно распространенным интерпретациям, можно отнести данные электронной почты или регистрационные данные, вводимые пользователем на сайте интернет-сервиса) признается равнозначной собственноручной подписи лишь в случаях, предусмотренных законом или [предшествующим] соглашением сторон.

[Cкрыть]

3.Регулирование многопользовательских онлайн-игрНажмите здесь!

 3. Правовое регулирование многопользовательских онлайн-игр (правовая природа).

Проблема: квалификация многопользовательских онлайн-игр как объекта правоотношений.

15

Правовой аспект: отсутствие формальной определенности положений Главы 58 Гражданского кодекса Российской Федерации «Проведение и игр и пари» применительно к компьютерным играм.

Заинтересованные лица: лица, предоставляющие услуги по доступу к многопользовательским онлайн играм; участники многопользовательских онлайн игр; уполномоченные органы публичной власти.

Основные правовые акты: Часть 2 ГК РФ (Глава 58 «Проведение игр и пари»), ФЗ РФ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 № 244-ФЗ.

Репрезентативный пример: Определение Басманного районного суда города Москвы от 01.06.2011 г. по делу № 11-43/11 и делу № 11-115/09, Определение КС РФ от 26.05.2011 г. № 684-О-О.

Анализ: в репрезентативном примере истец – физическое лицо – пользователь популярной многопользовательской ролевой игры, обратился с требованием в суд с требованием к ответчику – юридическому лицу, предоставляющему данный интернет-сервис, о возмещении материального ущерба, взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и компенсацию морального вреда.

Как следует из материалов дела, в период с 16.02.2009 г. по 23.02.2009 г. ответчиком была заблокирована учетная запись истца, как следствие, по его мнению, истцу был причинен материальный ущерб в связи с сокращением на 3 дня срока использования виртуального предмета, приобретенного 18.01.2009 г. сроком действия 28 суток, а также в связи с сокращением на 7 дней срока использования платной подписки на игровой сервис, приобретенной 10.02.2009 г. сроком действия 30 суток.

Судом первой инстанции в удовлетворении иска было отказано, при этом суд апелляционной инстанции в рассматриваемом определении пришел к выводу, что не имеется оснований для отмены обжалуемого решения, постановленного, по мнению суда, в соответствии с фактическими обстоятельствами дела и требованиями закона. Данное решение было поддержано и надзорной инстанцией в Определении Московского городского суда от 06.10.2011 г. № 4г/1-8422.

В процессе аргументации решения, судом было использовано сообщение Федерации компьютерного спорта (без ссылки), согласно которому указанная игра относится к многопользовательским онлайн ролевым играм, в которых большое количество игроков взаимодействуют в виртуальном мире. Игра на серверах ответчика построена на модели free-to-play, что позволяет пользователю играть без абонентской платы и без внесения каких-либо иных платежей для участия и продвижения в игровом процессе. Это означает, что обязательной платы за регистрацию учетной записи и игру не взимается. Платные сервисы, предусмотренные ответчиком,

16

предназначены для получения дополнительных преимуществ и привилегий в игре и служат для облегчения игрового процесса.

Судом был применен п. 1 ст. 420 ГК РФ, согласно которому договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Кроме того, суд сослался на ст. 421 ГК РФ, согласно которой граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При этом стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актам (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон.

Согласно рассматриваемому определению, суд признал Пользовательское соглашение разновидностью смешанного договора в смысле ГК РФ. При этом было установлено, что, соглашаясь с условиями Пользовательского соглашения и правилами игры, пользователь принимает на себя обязательство по соблюдению данных правил. При этом, в качестве «правил игры» было интерпретировано, в том числе, Приложение 2 к пользовательскому соглашению, поскольку в силу п. 2.2 Пользовательского соглашения, правила игры определены Приложением 2 к Пользовательскому соглашению, которое является его неотъемлемой частью. При этом в силу п. 2.1 Приложения 2 к Пользовательскому соглашению пользователь вправе использовать услуги с целью участия в игровом процессе исключительно при соблюдении данных правил.

Таким образом, следуя формулировке рассматриваемого акта, суд установил, что ответчик организует возможность участия пользователей в игре по тем правилам, которые установлены создателем программы. Правила игры содержатся в Приложении 2 к Пользовательскому соглашению, а также на официальном сайте игры, и предусматривают запреты для пользователей совершать определенные действия при пользовании игрой, а также санкции за совершение указанных действий. Блокировка учетной записи (аккаунта) пользователя предусмотрена правилами игры в качестве санкции за некоторые виды нарушений правил игры.

Суть аргументации суда выражается в применении к отношениям, возникающим из участия в многопользовательских онлайн ролевых играх, положений о проведении игр и пари, установленных Главой 58 ГК РФ. Как указал суд, в соответствии с п. 1 ст. 1062 ГК РФ, требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 ГК РФ (выплата

17

выигрыша победителю лотереи и пр. и (или) нарушение условий организатором игры).

Учетная запись истца была заблокирована ответчиком в связи с нарушением истцом правил игры. Между тем, как указано судом, наличие либо отсутствие в действиях пользователя нарушений правил игры относится к организации игрового процесса, таким образом, по заключению, в частности, надзорной инстанции, мировой судья, рассматривавший дело в первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о том, что требования истца связаны с участием в игре и в силу п. 1 ст. 1062 ГК РФ не подлежат судебной защите. Обстоятельств, свидетельствующих о том, что истец принимал участие в игре под влиянием обмана, насилия либо угрозы, при рассмотрении дела судом первой и апелляционной инстанции не установлено.

Для целей анализа репрезентативного примера крайне важен тот факт, что истец по данному делу впоследствии обращался и в КС РФ. В своей жалобе в КС РФ заявитель оспаривал конституционность ст. 1062 и ст. 1063 ГК РФ. По его мнению, указанные нормы нарушали его права, гарантированные статьями 2, 17 (ч. 1), 18, 19 (ч. 1), 44 (ч. 1), 46 (ч. 1), 47 (ч. 1) и 55 (ч. 2) Конституции РФ, поскольку содержат неясность в части определения понятия «игра» и допускают их произвольное истолкование судом.

КС РФ в Определении от 26.05.2011 г. № 684-О-О, изучив представленные материалы, к сожалению, не нашел оснований для принятия жалобы к рассмотрению. Конституционный Суд справедливо указал, что оспариваемые заявителем положения ст. 1063 ГК РФ не применялись в его деле. При этом, однако, в отношении ст. 1062 ГК РФ Конституционный Суд указал следующее: «Формально оспаривая конституционность статьи 1062 ГК РФ, положения которой не предполагают их произвольного применения, заявитель, по существу, подвергает сомнению правомерность применения оспариваемой нормы судами общей юрисдикции». Суд определил отказать в принятии к рассмотрению жалобы заявителя, поскольку она не отвечает требованиям допустимости. Иными словами, Конституционный Суд косвенно выразил позицию, согласно которой ст. 1062 ГК РФ не лишена формальной определенности.

При изучении приведенных материалов у юристов не знакомых со спецификой «игровых» отношений в Интернете может возникнуть два вопроса. Первый из них заключается в том, почему проблема правового статуса многопользовательских онлайн игр в принципе заслуживает профессионального внимания, а второй – в чем заключаются недостатки подхода, выработанного судебной практикой на данный момент.

Объем и задачи настоящего отчета позволяют ограничиться лишь общим комментарием. На сегодняшний день как компьютерные игры в целом, так и многопользовательские онлайн ролевые игры в частности представляют уже не разновидность субкультуры Интернета, а часть 18

массовой популярной культуры. Как следствие, к текущему моменту, в том числе и в России, фактически возник новый рынок интернет-услуг, связанных с организацией и предоставлением доступа к онлайновым многопользовательским ролевым играм, имеющий достаточно большую долю на рынке интернет-сервисов.

Несмотря на то, что продолжает функционировать и развиваться множество игр на бесплатной основе, поддерживаемых энтузиазмом авторов и организаторов (речь идет не о «пиратских» серверах платных или «условно-бесплатных» игр, а например о текстовых многопользовательских онлайн ролевых играх), их аудитория сравнительно мала. В настоящее время большая часть игроков участвует в многопользовательских онлайн ролевых играх либо на платной (подписка на определенный период времени – ежемесячная, раз в полгода и т.п.) либо на «условно-бесплатной» (плата за дополнительные сервисы, «виртуальные предметы» и (или) опциональная возможность платной подписки с дополнительными игровыми преимуществами) основе. Каждый из этих случаев предполагает коммерческие цели провайдера2 и получение дохода от платного участия пользователей в игре.

2 Слово «провайдер» здесь и далее используется для краткого обозначения лица, предоставляющего услугу в самом широком смысле.

3 Kane S.F., Duranske B.T. Virtual Worlds, Real World Issues // Landslide. Vol 1. No. 1, 2008. P. 9.

4 См. напр.: ]]>Войдите или зарегистрируйтесь, чтобы увидеть скрытое содержимое. ]]> (18.01.2013).

5 См. напр.: ]]>Войдите или зарегистрируйтесь, чтобы увидеть скрытое содержимое. ]]> (18.01.2013).

По некоторым подсчетам, количество пользователей «классических» многопользовательских ролевых онлайн игр только на 2008 г. составляло около 100 миллионов человек,3 при том что данный рынок только в развитых странах оценивается экспертами в 1,4 млрд. долларов США.4 Следует полагать, что к 2013 году количество пользователей и оборот лишь увеличились, в частности за счет стремительного роста числа пользователей мобильных устройств – смартфонов, планшетов и т.п., а также игровых приложений для них. Общий оборот российской игровой индустрии, по данным эксперта ООО «Мэйл.Ру», представленным на «Конференции разработчиков игр» в 2012 г., превысил 1 млрд. долларов США.5 Надо, однако, отметить, что последняя оценка включает не только многопользовательские ролевые онлайн-игры.

В случае с многопользовательскими онлайн ролевыми играми значительная часть оборота формируется за счет двух источников: оплаты игроками подписки и (или) приобретения виртуальных предметов за «реальные» деньги. В российском сегменте Интернета достаточно мало достоверной информации об объемах «вкладов» отдельных игроков в виртуальные ценности. Однако «Верхний предел» сделок с виртуальными предметами за реальные деньги, известный западным СМИ, достигает ни 19

много ни мало 635 000 Долларов США (виртуальная космическая станция в многопользовательской онлайн ролевой игре Project Entropia).6 Разумеется, средние цены сделок не только в России, но и за рубежом значительно меньше, но правового и экономического аспекта отношений это не меняет.

6 Приведена общая сумма нескольких взаимосвязанных сделок по продаже виртуальной недвижимости, реальные деньги в которую вложил один из пользователей игры (виртуального мира). См. интервью в блоге журнала «Форбс»: ]]>Войдите или зарегистрируйтесь, чтобы увидеть скрытое содержимое. ]]> (18.01.2013).

7 См. напр.: Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный). – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2003. С. 928.

8 Там же. С. 929.

Не меняет сути проблемы и тот факт, что в случае с приведенным примером пользовательское соглашение допускает заключать сделки с виртуальными предметами между пользователями. Не рассматривая «черный рынок виртуальной собственности», следует отметить, что большая часть «условно-бесплатных» многопользовательских онлайн ролевых игр допускает, по крайней мере, «одностороннюю» торговлю виртуальными предметами провайдером за реальные деньги. Пользователи приобретают виртуальные предметы за реальные деньги у игровой компании, но далее либо в принципе не могут их «отчуждать» в виртуальном мире, либо могут их «продавать» другим игрокам уже в формате сугубо виртуального взаимодействия.

Правовой аспект проблемы связан именно с двойственностью формирующихся общественных отношений: с одной стороны, взаимодействие пользователей в виртуальном мире многопользовательской онлайн ролевой игры имеет для них игровое значение, с другой стороны – условно говоря, одним из предметов данных отношений являются реальные деньги, которые используются для приобретения виртуальных предметов. При этом многопользовательские онлайн ролевые игры – принципиально новый вид игр (слово «игра» при этом используется в широком смысле).

В доктрине гражданского права есть точка зрения, согласно которой «право интересуют лишь те игры, которые предполагают возможность выиграть или проиграть». Выигрыш при этом должен носить имущественный характер.7 Кроме того, данная категория игр подразделяется на три вида по критерию влияния случая на исход игры: престижные, коммерческие и азартные. Ближе всего к престижным и коммерческим играм обязательства из публичного конкурса (Глава 57 ГК РФ), тогда как Глава 58 ГК РФ, согласно приводимой точке зрения, распространяются лишь на азартные игры с абсолютно случайным результатом.8

В рассматриваемом репрезентативном примере, а равно и в некоторых других аналогичных делах, приведенных в Приложении 1 к настоящему отчету, к многопользовательским онлайн ролевым играм была применена Глава 58 ГК РФ. Вместе с тем, из системного и функционального толкования 20

норм данной главы, а также положений ФЗ РФ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» можно сделать вывод о том, что данная глава распространяется только на азартные игры. Многопользовательские онлайн ролевые игры, безусловно, не относятся к числу азартных игр, хотя бы по той причине, что принципиальной особенностью данных игр является отсутствие результата (т.е. окончания игры) как такового. Вряд ли можно считать результатом игры, тем более предполагающим выигрыш или проигрыш, отдельные эпизоды, из которых состоит «повседневная виртуальная реальность» игроков – например, победа над другими игроками в виртуальном сражении.

Но даже если допускать, что ст. 1062 ГК РФ распространяется на рассматриваемый вид игр, представляется, что ее применение ограничено исключительно отношениями с участием «аватар»9 пользователей в виртуальном мире. Применение «игровой вуали» (по аналогии с «корпоративной вуалью» в корпоративном праве), предоставляющей иммунитет игровой компании в спорах с игроками в тех случаях, когда одним из непосредственных предметов отношений являются реальные деньги, создает ситуацию, в которой нарушается баланс интересов участников отношений. В то время как сервис-провайдер имеет техническую возможность ограничить доступ конкретного пользователя к игре, например, в случае, если не оплачен очередной период подписки, пользователь не имеет возможности обратиться в суд в том случае, если игровая компания не предоставляет ему соответствующий объект. Потенциально (хотя такую ситуацию сложно представить с точки зрения тех технических возможностей, которыми, как правило, располагают сервис-провайдеры), «игровая вуаль» может оказаться неприемлемой и для самой игровой компании, если требуется, например, восстановить право, нарушенное действиями недобросовестных игроков.

9 Устоявшийся, по крайней мере, в западной юридической литературе по «виртуальному праву» и литературе по игровому дизайну термин, обозначающий виртуального персонажа, посредством которого игрок взаимодействует с виртуальной средой и другими игроками.

10 См. напр.: Duranske B.T. Virtual Law. ABA Publishing. Chicago, 2008.

11 См. сайт комитета: ]]>Войдите или зарегистрируйтесь, чтобы увидеть скрытое содержимое. ]]> (18.01.2013).

Нельзя обойти вниманием и тот факт, что проблемы, связанные с вовлечением «реальных» денег в сферу многопользовательских онлайн игр (включая ролевые) в настоящее время активно разрабатываются в зарубежной юридической литературе.10 Кроме того, заслуживает внимания и тот факт, что секция по праву науки и технологии Американской ассоциации адвокатов включает в себя комитет по виртуальным мирам и многопользовательским онлайн-играм.11 21

Заключение: с учетом роста рынка многопользовательских онлайн-игр, предполагающих использование «реальных» денег, в том числе, в обороте виртуальных объектов, допустимо сделать прогнозировать актуальность проблемы правового регулирования данных отношений. В настоящее время законодательство не содержит норм, которые прямо бы их регулировали.

Нельзя в полной мере согласиться с подходом, который на данный момент был обозначен в правоприменительной практике. Не все онлайн игры и не все отношения в рамках онлайн-игр могут быть исключены из области правового регулирования, а требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией таких игр и (или) участием в них – лишены судебной защиты на основании ст. 1062 ГК РФ. Представляется, что используемый в ст. 1062 ГК РФ термин «игра» все же лишен формальной определенности, ведь следует принять во внимание возникновение принципиально нового вида игр – многопользовательских онлайн игр.

В связи с этим представляется необходимой разработка механизма преодоления данной формальной неопределенности для аналогичных случаев, который позволил бы дать правильную оценку отношениям, возникающим из организации доступа к многопользовательским онлайн-играм и участию в них, особенно, если одним из непосредственных предметов данных отношений являются реальные деньги.

[Cкрыть]

4.Защита прав потребителей многопользовательских оналйн-игрНажмите здесь!

 4. Правовое регулирование многопользовательских онлайн-игр (законодательство о защите прав потребителей).

Проблема: неприменение в правоприменительной практике законодательства о защите прав потребителей при разрешении споров, вытекающих из участия в многопользовательских онлайн-играх.

Правовой аспект: несоответствие фактической природы общественных отношений и правового регулирования, формально исключающего возможность применения законодательства о защите прав потребителей.

Заинтересованные лица: лица, предоставляющие услуги по доступу к многопользовательским онлайн играм; участники многопользовательских онлайн игр; уполномоченные органы публичной власти.

Основные правовые акты: Закон РФ «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 г. № 2300-1, часть 1 ГК РФ (ст. ст. 400, 421, 423, 428 и 450), Постановление Пленума ВС РФ от 29.09.1994 г. № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей».

Репрезентативный пример: Определение Московского городского суда от 10.03.2011 г. по делу № 4г/1-1668.

Анализ: в репрезентативном примере истец – физическое лицо – пользователь двух популярных многопользовательских ролевых игр, обратился с требованием в суд с требованием к ответчику – юридическому лицу, предоставляющему данный интернет-сервис, о признании недействительными условий, содержащихся в некоторых пунктах пользовательского соглашения к данным играм, приложениях к данным 22

пользовательским соглашениям, обязании изменить отдельные условиях данных соглашений, а также о компенсации морального вреда.

Судом было установлено, что 17.04.2007 г. истец заключил с ответчиком пользовательское соглашение о предоставлении сервиса (услуг) развлекательного характера по использованию первой из игр, а 01.12.2008 г. – второй.

По мнению истца, условия пользовательских соглашений не соответствовали закону, поскольку позволяли изменять правила в одностороннем порядке, а именно менять стоимость услуг, ограничивать предоставление услуг путем блокирования (удаления) учетной записи без объяснения причин применения санкций к игроку, запрещают использовать «игровые ценности» и игровые преимущества, полученные игроком вследствие нарушения третьими лицами игровых правил, а также, несмотря на платный характер услуг по приобретению игровых ценностей, позволяли администрации не проводить их возврата в случае утраты доступа к учетной записи пользователя.

Требования истца не были удовлетворены судами первой и апелляционной инстанции. В надзорной жалобе заявитель ссылался на неправильный вывод суда о рисковом характере спорных правоотношений (аналогично репрезентативному примеру, рассмотренному в предшествующем пункте отчета), неправильное установление судом обстоятельств, подлежащих оценке, в частности взаимодействие персонажей в игре, указывал, что выводы суда о безвозмездности отношений, возникших из пользовательских соглашений противоречит фактическим обстоятельствам дела, и плата за премиум-аккаунт и за игровой магазин по утверждению истца является отчислением авторского вознаграждения за использование компьютерных игр, а не платой за дополнительные услуги, как установлено судом, неправомерен вывод суда о бесплатном характере игры.

Судебная коллегия с выводами суда первой инстанции согласилась и оснований для отмены решения не усмотрела. Аргументация суда содержит интересные выводы о правовой природе пользовательского соглашения, основанные на применении ст. ст. 400, 421, 423, 428 и 450 ГК РФ, однако в целях анализа рассматриваемой проблемной области интересен вывод суда о неприменимости Закона РФ «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 г. № 2300-1 к отношениям, возникающим, по крайней мере, в связи с «условно-бесплатными» играми. Согласно постановлению суда надзорной инстанции, «как правомерно указал суд, ссылка на возмездность договора в части предоставления дополнительных платных услуг никак не связана с решением вопросов о возврате игровых ценностей, представляющих собой аудиовизуальный ряд, который является частью программного обеспечения игры, а также с осуществлением платежей в российских рублях, кроме того требования о возмещении убытков истцом не заявлены».

23

По мнению надзорной инстанции, суд правильно исходил из того, что данный закон на спорные отношения не распространяется, так как Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.1994 г. № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» разъяснено, что при рассмотрении дел, возникших в связи с осуществлением и защитой прав потребителей, необходимо иметь в виду, что законодательство о защите прав потребителей регулирует отношения между гражданином, имеющим намерение заказать или приобрести либо заказывающим, приобретающим или использующим товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, с одной стороны, и организацией либо индивидуальным предпринимателем, производящим товары для реализации потребителям, реализующим товары потребителям по договору купли-продажи, выполняющим работы и оказывающими слуги потребителям по возмездному договору, – с другой стороны.

Неочевидна связь между аргументом суда, предполагающем квалификацию игровых ценностей как аудиовизуальный ряд, который является частью программного обеспечения игры, и выводом о неприменимости Закона РФ «О защите прав потребителей» к отношениям, возникающим в связи с участием пользователя в многопользовательской онлайн ролевой игре, основанной на «условно-бесплатной» модели.

Тем не менее, представляется, что суд, в частности, имел в виду то, что лицензионные отношения между пользователем и игровой компанией, регулируемые частью 4 ГК РФ, не предполагают квалификации прав пользователя как прав потребителя.

С точки зрения здравого смысла, для неприменения Закона РФ «О защите прав потребителей» к отношениям, возникающим из возмездного лицензионного договора, заключенного между пользователем и игровой компанией, оснований не усматривается. Иной вывод представляется абсурдным – тогда, если обращаться к рассуждению по аналогии, отношения, возникающие в связи с приобретением любого программного обеспечения, приобретаемого посредством сети Интернет без отчуждения материального носителя, не могут подпадать под действие данного закона. В то же время следует отметить, что данный вопрос до сих пор остается неопределенным в российском законодательстве и правоприменительной практике.

В 2012 г. эта неопределенность устранена не была. В Постановлении Пленума ВС РФ от 28.06.2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей», даны определения трех объектов потребительских прав – товаров, работ и услуг (пп. «б», «в» и «г» п. 3 Постановления). Определения работы и услуги соответствуют классическому гражданско-правовому пониманию. Под товаром понимается исключительно вещь. Обратим внимание, что из филологического толкования ст. 128 ГК РФ «Объекты гражданских прав»

24

следует, что вещи и охраняемые результаты интеллектуальной деятельности – это различные объекты гражданских прав.

При этом в указанном Постановлении Пленума ВС РФ, несмотря на рассмотрение вопросов о применимости Закона РФ «О защите прав потребителей» к нотариальным действиям, юридической помощи адвоката, услугам, оказываемым товариществом собственников жилья, медицинским услугам и прочим не вполне очевидным ситуациям, отсутствует какая либо правовая оценка лицензионным отношениям, возникающим из возмездного договора между пользователем и правообладателем, в частности, при осуществлении обязательств через сеть Интернет без использования материальных носителей.

Согласно другому варианту интерпретации, суд исходил из того, что наличие «дополнительных платных услуг» в такой многопользовательской игре не является свидетельством заключенного между пользователем и игровой компанией возмездного договора, что является необходимым условием для применения указанного закона. Если именно суд исходил именно из этого, то и с таким подходом вряд ли возможно полностью согласиться. Тот факт, что данные отношения либо рассматриваются пользовательским соглашением как безвозмездные (в некоторых многопользовательских онлайн играх, например, плата за приобретение виртуальной собственности рассматривается как аналог пожертвования; следует, однако помнить об ограничениях, установленных ст. 582 ГК РФ), вовсе не означает, что они безвозмездны. Это противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку пользователь получает определенные права на «виртуальное имущество» (даже если оно интерпретируется как предмет ограниченной лицензии) в обмен на встречное предоставление в денежной форме, которое получает игровая компания.

Актуальность правовой проблематики многопользовательских онлайн ролевых игр была указана применительно к проблемной области № 3 настоящего отчета, однако следует иметь в виду, что данный вопрос о применимости к соответствующим отношениям Закона РФ «О защите прав потребителей» выходит далеко за рамки многопользовательских онлайн игр, и относится к любым платным интернет-сервисам, не предполагающим оборот материальных носителей и не интерпретируемым однозначно как работа или услуга.

Заключение: действующее законодательство о защите прав потребителей содержит неопределенность в отношении того, применяются ли его положения к отношениям, возникающим между пользователем многопользовательской онлайн ролевой игры и игровой компанией (а равно между любым пользователем платного интернет-сервиса с учетом приведенных выше оговорок).

Представляется целесообразным устранение данной неопределенности посредством внесения изменений в Закон РФ «О защите прав потребителей», основанные на исследовании современных отношений в сети Интернет

25

между юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями) и физическими лицами, на возмездной основе пользующимися предоставляемыми ими различными интернет-сервисами.

[Cкрыть]

5.Интелектуальная собственность и многопользовательские онлайн-игрыНажмите здесь!

 5. Использование интеллектуальной собственности в многопользовательских онлайн-играх.

Проблема: квалификация природы правовых отношений, возникающих между пользователем и лицом, предоставляющим доступ к многопользовательской онлайн-игре с точки зрения права интеллектуальной собственности.

Правовой аспект: отсутствие формальной определенности в части норм, регулирующих лицензионные отношения.

Заинтересованные лица: лица, предоставляющие услуги по доступу к многопользовательским онлайн играм; участники многопользовательских онлайн игр; авторы результатов интеллектуальной деятельности; иные правообладатели; уполномоченные органы публичной власти.

Основные правовые акты: часть 4 ГК РФ.

Репрезентативный пример: Определение Басманного районного суда города Москвы от 01.06.2011 г. по делу № 11-43/11 и делу № 11-115/09.

Анализ: для анализа данной проблемной области был использован тот же репрезентативный пример, что и в п. 3 настоящего отчета. При этом В той части, в которой истец обосновывал свои требования отсылкой к законодательству о защите прав потребителей, репрезентативный пример не отличается от рассмотренного в п. 4 настоящего отчета. Интерес, между тем, вызывает еще один вывод суда – по сути, о том, что в данной многопользовательской онлайн ролевой игре пользователь не осуществляет использования результатов интеллектуальной деятельности.

Так, в апелляционной жалобе истец указал, что действия ответчика по блокировке его учетной записи нарушают его право на использование результата интеллектуальной деятельности, так как пользовательское соглашение является лицензионным соглашением. По мнению суда, этот довод не может служить основанием к отмене решения суда первой инстанции в силу следующего. В соответствии с п. 1.1. Пользовательского соглашения, ответчик осуществляет комплекс услуг и мероприятий развлекательного характера, направленных на организацию и сопровождение игрового процесса с участием пользователей. В силу п. 7.4 Пользовательского соглашения пользователю не предоставляются какие-либо исключительные права на интеллектуальную собственность, размещенную на ресурсах администрации (ответчика). С учетом этого суд указал, что оснований для применения при рассмотрении данного дела положений части 4 ГК РФ не имеется.

Однако даже без учета того, что судом не был рассмотрен вопрос о правовом значении пользовательского соглашения как такового, указанный п. 7.4 Пользовательского соглашения говорит только об исключительных

26

правах на интеллектуальную собственность. Действительно, ст. 1229 ГК РФ предусматривает такую категорию права интеллектуальной собственности как исключительное право. Ст. 1233 ГК РФ определяет порядок распоряжения исключительным правом, а ст. 1234 ГК РФ предусматривает возможность заключения договора об отчуждении исключительного права. Однако ст. 1235 ГК РФ предусматривает возможность заключения лицензионного договора, по которому одна сторона – обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Из норм части 4 ГК РФ следует, что свободное использование результата интеллектуальной деятельности (которым, с точки зрения действующего законодательства, в целом и является многопользовательская онлайн ролевая игра, включая ее составные элементы, в том числе «виртуальную собственность») допустимо только в случаях, установленных законом. При этом, рассматриваемая категория игр как интеллектуальная собственность не подпадает под данные исключения, установленные, в частности, ст. ст. 1273 – 1280 ГК РФ. Соответственно, следует сделать вывод, что пользователя и игровую компанию связывают лицензионные отношения. Причем компания была и остается обладателем исключительного права, а пользователь получает право использования такого результата в предусмотренных договором пределах.

Таким образом, вывод суда о том, что оснований для применения части 4 ГК РФ к спорным правоотношениям не имеется, по крайней мере, в определенной части не соответствует законодательству. Другой вопрос – в каких пределах пользователь многопользовательской онлайн ролевой игры может защищать свое право использования результата интеллектуальной деятельности, полученное на основании лицензионного договора.

Заключение: в связи с особенностями используемой в многопользовательских онлайн ролевых играх технологии, пользователь обладает неисключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора. Этому не соответствует логика правоприменительного решения, вынесенного в рамках репрезентативного примера.

Представляется целесообразным, по крайней мере, на уровне судебной практики высших судов разработать правовую позицию по вопросам использования интеллектуальных прав в отношении многопользовательских онлайн игр пользователями.

[Cкрыть]

Приложения: список судебных решенийНажмите здесь!

 Приложение 1

Список правоприменительных решений

Правовое регулирование многопользовательских онлайн-игр (за исключением азартных игр):

27

1) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 г. № 684-О-О

2) Решение Мирового судьи судебного участника № 362 Басманного района г. Москвы от 09.11.2010 г. по делу № 2-900/10.

3) Определение Московского городского суда от 10.03.2011 г. по делу № 4г/1-1668.

4) Определение Московского городского суда от 06.11.2011 г. по делу № 4г/1-8422.

5) Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 14.03.2011 г. № 33-3700.

6) Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 08.12.2010 г. № 33-38081.

7) Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 26.12.2011 г. № 33-41011.

8) Определение Басманного районного суда г. Москвы от 01.06.2011 г. по делу № 11-43/11 и делу № 11-115/09.

9) Определение Басманного районного суда г. Москвы от 06.02.2012 г. по делу № 2-653/12.

10) Определение Басманного районного суда г. Москвы от 30.03.2012 г. по делу № 11-42/12.

11) Постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 18.05.2011 г. № 44г-40/11.

Ответственность владельца сайта, предоставляющего пользователям техническую возможность размещения и обмена информацией, за нелегальный контент:

12) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.12. 2008 г. № 10962/08.

13) Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2010 г. по делу № А40-75669/08-110-609.

14) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 г. по делу № А40-75669/08-110-609.

15) Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.10.2010 г. № Ф07-10112/2010 по делу № А56-44999/2008.

16) Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.01.2011 г. по делу № А40-75669/08-110-609.

17) Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.04.2011 г. № Ф07-2476/11 по делу № А56-45023/2008.

18) Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2011 г. по делу № А56-57884/2010.

19) Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.07.2011 г. № ВАС-6672/11.

20) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.11.2011 № 6672/11.

28

21) Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2012 г. № 09АП-1559/12.

22) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2012 г. № 09АП-17019/12.

23) Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.09.2012 по делу № А40-75669/08-110-609.

24) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 г. № 09АП-34167/2012-ГК.

25) Определение Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2012 г. по делу № А56-57884/2010.

26) Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2012 г. по делу № А56-57884/2010.

27) Определение Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2012 г. по делу № А56-57884/2010.

28) Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.12.2010 г. по делу № А56-57884/2010.

29) Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.02.2011 г. по делу № А56-57884/2010.

30) Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.02.2011 г. по делу № А56-57884/2010.

31) Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.04.2011 г. по делу № А56-57884/2010.

32) Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.04.2011 г. по делу № А56-57884/2010 (об отложении рассмотрения дела).

33) Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.07.2011 г. по делу № А56-57884/2010.

34) Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.07.2011 г. по делу № А56-57884/2010.

35) Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.02.2011 г. по делу № А56-57884/2010.

36) Определение Федерального арбитражного суда северо-западного округа от 12.07.2012 г. по делу № А56-57884/2010.

37) Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.08.2012 г. № Ф07-3090/12 по делу № А56-57884/2010.

38) Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.10.2012 г. № ВАС-13900/12.

39) Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 07.11.2012 г. № ВАС-13900/12.

40) Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.02.2012 г. по делу № А56-16627/2011.

41) Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.06.2012 г. по делу № А56-16627/2011.

29

42) Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.10.2012 г. по делу № А56-16627/2011.

43) Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.12.2012 г. по делу № А56-16627/2011.

44) Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.10.2012 г. по делу № А56-16627/2011.

Использование «публичных» сервисов электронной почты для оборота данных, относящихся к охраняемой законом тайне:

45) Определение Московского областного суда от 16.09.2010 г. по делу № 33-18051.

46) Решение Химкинского городского суда Московской области от 20 июля 2010 г. по делу № 33-18051.

Индексация нелегального контента поисковыми системами в сети «Интернет»:

47) Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2012 г. по делу № А40-129682/11.

48) Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2012 г. по делу № А40-129682/11.

49) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2012 г. по делу № А40-129682/11.

50) Определение Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.09.2012 г. по делу № А40-129682/11-51-1169.

51) Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.10.2012 г. по делу № А40-129682/11-51-1169.

52) Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.01.2013 г. № ВАС-18391/12.

[Cкрыть]

[Jwerwolf 4,515]

Весьма интересно, не знал что у нас уже и по поводу онлайн-игр практика есть...

Применение главы 58 выглядит довольно странно, т. к. обязательства из игр и пари подразумевают как минимум рисковый характер таких сделок и направленность на получение прибыли. Суханов, например, вообще в понятие "игра" вкладывает очень узкий смысл:

Под игрой следует понимать правоотношение, в силу которого «призвавший» организует и проводит розыгрыш призового фонда между «отозвавшимися», из чьих рисковых взносов складывается вышеназванный призовой фонд.

Так что суды, по-моему, немного запутались в терминах. Этак можно было бы (если бы не ТК) футболистов оставить без судебной защиты - ведь футбол же тоже игра.

Тем более непонятно, зачем выделять именно онлайн-игры. Обычные компьютерные игры ничем по сути не отличаются. Точно так же пользователь может покупать за отдельные деньги дополнительный виртуальный контент (DLC) и использовать его в виртуальном пространстве, он не извлекает никакой прибыли и не несет риски. Разница только в том, что виртуальное пространство ограничивается физически одним компьютером. Если он нарушает использование этого контента (как интеллектуальной собственности) - собственник вправе защищать свои права в суде. В онлайн-игре у собственника есть возможность досудебного устранения нарушений. Но не более того... Те же самые отношения по поводу РИД, на мой взгляд.